小川律师说法-中国反垄断法下的经营者集中审查的法律要点

一、闲扯篇

这是农历的腊月初十，眼看中国的春节即将到来。全国大迁移即将开始。一听到鞭炮声，岁暮的感觉就来了。说到鞭炮，小川律师前些天体验了一把亲自点火，点着的一瞬间是懵的，不知道成功了没有，忽然一秒内就爆响起来，这才回过神，以抱头鼠窜之势逃离现场，还没回过神就结束了。

想起《红楼梦》里面元春的谜语，“能使妖魔胆尽摧，身如束帛气如雷。一声震得人方恐，回首相看已化灰。”谜底就是爆竹，难免贾政同学感觉些许伤感。

二、来点真的

两个或数个公司通过合并、股权或资产收购、合同取得控制权等形式，包括新设合资企业，实行经营者集中的行为，如果造成排除、限制竞争的效果，那么中国的《反垄断法》是不允许的。这就意味着，进行经营者集中，应当进行前置的、经营者集中的审查。

1. 需要申报的情形。通常人们会觉得，反垄断审查是大公司才要考虑的问题，实则不然。满足如下两个条件之一的，就要进行经营者集中的申报：

a) 营业额标准

i. 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

ii. 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

b) 这里的营业额总的营业额，一个经营者可能涉足多个领域，但在审查其申报条件时，只考虑其总的营业额。

c) 但是，如何界定“经营者”呢？举个最简单的例子，A公司和B公司拟合资成立一个C公司，那么只需要审查A公司和B公司两家的营业额即可吗？

d) 答案是否定的。A公司和B公司，在审查营业额的时候，不但要审查A公司和B公司各自的营业额，而且A公司和B公司的上下母公司或子公司或其他公司的营业额都要考虑。具体包括如下：

（一）该单个经营者；很简单，就是A公司或B公司本身。

（二）第（一）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；可以说是儿子公司

（三）直接或间接控制第（一）项所指经营者的其他经营者；可以说是母公司

（四）第（三）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；可以说是兄弟公司

（五）第（一）至（四）项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。这一项内容非常复杂，是一个兜底条款，基本可以理解为A公司或B公司的奶奶公司，叔叔公司，堂兄弟公司，孙子公司，等等，全部都有可能被计算进入。这样一来，符合申报条件的可能性就非常大了。

2. 相关市场。

a) 任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。在禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中，均可能涉及相关市场的界定问题。

b) 换言之，界定相关市场，是判断是否构成排除、限制竞争的反垄断审查工作的第一步。实务中，相关市场分为相关商品市场和地域市场。相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。

c) 问题来了，从申报者的角度，这个市场是界定的宽泛一点，容易通过反垄断审查，还是定的狭窄一点更好呢？

d) 当然是约宽泛越好。举个例子，一条大鱼，在一个小池塘里太扎眼，放到大海里去，会不会连青蛙都不鸟你？海里有没有青蛙不知道，为啥青蛙现在在微信里混的风生水起？

e) 以赛默飞世尓收购立菲技术公司案来说，交易双方在生物科技行业的分子生物学、蛋白质生物学、细胞培养技术等领域的59中产品，从需求替代和供给替代的角度分析，该59中产品之间不存在相互替代性，所以构成了59个相关商品市场。

3. 竞争分析

a) 具体的市场集中度的衡量，以HHI指数来量化，即Herfindahl-Hirshaman Index,赫劳达尔-赫希曼指数，具体是用相关市场中所有企业的市场份额进行平方后再相加，得数小于1500为安全港，放行；1500*2500之间，适度干预，一般是附条件通过；大于2500 严格规制。

b) But具体怎么算小川律师也不知道。看个案，再学习。

4. 总结

2017年已经过去，年终总结写了没有？别人家的总结拜读一下，读100本书，减肥10斤，去3个国家旅游......纳尼？年初目标为存款100万，年底发现还差120万，是成功了呢还是成功了呢......

反正，新的一年开始了，昨日之日不可追，明日之日须臾期，目标可以再立，加油吧各位！

作于2018年1月26日